STF decide pela não incidência do ICMS sobre a demanda de energia elétrica

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O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu no Recurso Extraordinário nº 593824 (Tema 176), afetado pela sistemática da Repercussão Geral, que a demanda em potência elétrica contratada por si só não é passível de tributação pelo ICMS e que tal imposto estadual deve incidir apenas sobre o efetivo consumo.

A tese fixada foi a seguinte: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.” Esse entendimento será seguido por todo o Judiciário do país, já que foi julgado com efeito erga omnes.

Inclusive, nesse ponto, é importante destacar que o entendimento da Suprema Corte pela inconstitucionalidade da exação acompanha o que foi sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em 20091. Contudo, pouco é dito sobre o alcance desse direito. Pelo que se observa, tecnicamente, é bem provável que, em que pese ser uma vitória dos contribuintes, as peculiaridades que envolvem o caso podem levar a contornos diferentes, já que a recuperação do crédito dependerá de vários fatores.

Pelo que se extrai do julgado, os contornos da matéria se referem a não incidência do ICMS
sobre a demanda contratada de potência e não utilizada. Ou seja, aquilo que foi efetivamente utilizado/ consumido, continuaria a ter a incidência do tributo estadual.

A demanda de energia elétrica é aquela pactuada em contrato, cujo objeto é a potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados em respectivo contrato, e que deve ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento.

Este conceito de demanda contratada se aplica as unidades ligadas à alta tensão (Grupo A) e é utilizada como parâmetro no contrato de fornecimento de energia elétrica da unidade consumidora. É possível que os maiores consumidores que dependam da demanda contratada se encontrem no setor industrial, responsável por grande parte da aquisição
da energia produzida no país². Há um ponto peculiar pouco observado. Como se sabe, as indústrias estão autorizadas a se apropriar do crédito de energia elétrica quando consumido no processo de industrialização, nos termos da Lei Kandir³.

Isso significa que é provável que o ICMS incidente na demanda contratada, e não utilizada, tenha sido utilizado para fins de apuração do referido imposto na sistemática débito x crédito, reduzindo o imposto a pagar no passado.

Partindo desse pressuposto, o fato é que a recuperação do indébito tributário passaria pelo estorno do crédito relacionado a aquisição de energia elétrica utilizada no processo de industrialização, o que certamente irá diminuir a repercussão financeira da tese firmada pelo Poder Judiciário, a depender do contribuinte.

Dessa forma, deve-se notar, portanto, os limites da decisão, que abarca somente grandes
consumidores ligados à alta tensão de energia elétrica, alcançando apenas a demanda contratada e não utilizada, e ainda, que para se beneficiar desse direito, alguns contribuintes terão que promover o estorno do crédito de energia elétrica consumido no processo de industrialização. Por isso é importante analisar caso a caso e verificar qual será a melhor estratégia para se valer desse direito.

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1 SÚMULA N. 391. O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente
à demanda de potência efetivamente utilizada.
2
https://www.ufg.br/n/85142-industrias-sao-maiores-consumidoras-de-energia-no-brasil
3 Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:
(…)
II – somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento:
b) quando consumida no processo de industrialização.

DANIEL SOARES GOMES
É mestrando em Ciências Contábeis pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES ),
especialista em direito tributário pela Faculdade de Direito de Vitória (FDV ), advogado atuante nas áreas tributária, comércio exterior, aduaneiro e societário do David & Athayde Advogados.

LUCAS SANSON
Advogado. Especialista em Direito Tributário. Procurador Jurídico Legislativo. Sócio do escritório David & Athayde Advogados.